Salvaguardia dell'opzione nella ipotesi di azzeramento e ricostituzione del capitale a seguito di perdite superiori (Rielaborazione da nota a sentenza Cass. 15614/07 in Rivista del Notariato 4/08).
Massima della Sentenza: non è invalida per lesione del diritto di opzione ex 2441 c.c. la delibera che, a seguito di riduzione integrale del capitale per perdite, decida l’azzeramento ed il contemporaneo aumento ad una cifra anche superiore al minimo del capitale sociale, consentendone la sottoscrizione immediata e per intero ad uno dei soci presenti in assemblea, assegnando contestualmente ai soci che ne abbiano diritto (assenti o impossibilitati ad una sottoscrizione immediata) il termine di 30 giorni pari al periodo minimo previsto dall’art. 2441 per l’esercizio del diritto di opzione, fungente da condizione risolutiva dell’acquisto delle partecipazioni sottoscritte dal socio in misura eccedente a quella di propria spettanza.
1. Rapporto tra riduzione per perdite e lo scioglimento della società.
L’art.2484 n.4 c.c. prevede quale specifica causa di scioglimento della società la riduzione del capitale al di sotto del minimo legale salva l’adozione da parte dell’assemblea di provvedimenti di reintegrazione dello stesso al minimo legale. A tale proposito prima della riforma del diritto societario si potevano distinguere due tesi.
Un primo orientamento riteneva che lo scioglimento non avesse efficacia immediata ma era sottoposto alla condizione sospensiva (ex lege) della mancata adozione da parte dell’assemblea di un siffatto provvedimento.
L’orientamento più seguito in dottrina e giurisprudenza invece riteneva che la causa di scioglimento operasse di diritto, automaticamente ed immediatamente, salvo una delibera di ricostituzione del capitale che, agendo come condizione risolutiva e quindi retroattiva, rimuoveva ex tunc lo stato di liquidazione.
Oggi il 2484 comma 3 c.c. prevede una disciplina specifica per cui gli effetti dello scioglimento si verificano solo alla data di iscrizione presso il Registro Imprese della dichiarazione degli amministratori che ne hanno accertato la causa. Secondo quindi parte della dottrina gli adempimenti pubblicitari suddetti avrebbero efficacia costitutiva; altra parte qualificando l’intera vicenda come una fattispecie a formazione progressiva ha rilevato una distinzione, per cui gli effetti per i terzi si verificherebbero al momento dell’iscrizione nel RI, mentre per i soci e gli amministratori ex 2486, ossia efficace immediatamente.
2. Disciplina applicabile per riduzione per perdite superiori al capitale
La Cass. nella sentenza in commento giudica sufficiente una delibera di ricapitalizzazione assunta a maggioranza, ritenendo che la posizione dei soci di minoranza sia tutelata dalla disciplina dell’opzione ex 2441.
3. Natura Giuridica dell’opzione
Viene qualificato come diritto di prelazione per la sottoscrizione del nuovo capitale. Il fine è nel garantire al socio una la possibilità di non vedere alterata la misura della propria partecipazione al capitale sociale. Nella ipotesi di perdite superiori ad un terzo e sotto al minimo legale ha inoltre la funzione di permettere al socio di continuare a far parte della società.
4. Modalità della ricapitalizzazione
Si discute se ai fini dell’applicazione del 2447 c.c. sia necessaria la sottoscrizione immediata oppure sia sufficiente la sua deliberazione.
Secondo un primo orientamento i soci devono sottoscrivere contestualmente almeno fino al minimo legale e quindi versare contestualmente almeno il 25%; in caso contrario la società sarebbe priva dei mezzi patrimoniali minimi coerentemente con il “senza indugio” ex 2447.
L’orientamento prevalente invece ritiene sia sufficiente la sola delibera. Il 2447 c.c. prevede infatti la sola convocazione “senza indugio” e richiede la sola delibera dell’aumento. In caso contrario si lederebbe il diritto di opzione dei soci dissenzienti od assenti. I creditori sarebbero ugualmente tutelati dal momento che la mancata sottoscrizione opererebbe come condizione risolutiva della delibera, con la conseguenza che la società si troverebbe ex tunc in scioglimento.
5. Correttivi in caso di sottoscrizione immediata (la prassi notarile)
La pratica notarile ha elaborato alcuni correttivi al fine di conciliare i due orientamenti.
Il primo prevede la sottoscrizione dell’intero aumento di capitale da parte dei soci presenti, i quali contemporaneamente si obbligano mediante una proposta irrevocabile a trasferire ai soci assenti un numero di azioni pari a quelle spettanti ex 2441. Tale ricostruzione è stata fortemente criticata in quanto sostituisce alla tutela legale una tutela pattizia di natura obbligatoria.
Un secondo correttivo consiste nella deliberazione da parte dei soci presenti di un aumento scindibile che comunque copri il minimo legale, che viene immediatamente sottoscritto, e di un’ulteriore cifra, pari al diritto di opzione degli assenti, da offrire a questi ultimi. Anche questa impostazione ha avuto molteplici critiche.
La soluzione prevalentemente adottata è invece quella della sottoscrizione da parte dei soci presenti dell’intero aumento, la cui parte eccedente sotto la condizione risolutiva dell’esercizio del diritto di opzione dei soci assenti\dissenzienti (a cui aderisce anche la sentenza in commento). Parte della dottrina sostiene tuttavia che l’elemento dedotto in condizione sarebbe impossibile in quanto i soci non sottoscrittori non potrebbero più far valere un diritto di opzione che si sarebbe estinto a seguito dell’esercizio dello stesso da parte dei soci sottoscrittori. Inoltre da altri si evidenzia come i soci presenti non potrebbero sottoscrivere anche le azioni in eccesso rispetto a quelle a loro riservate in quanto il diritto di sottoscrivere le azioni inoptate nasce solo quando gli altri soci non abbiano esercitato nel termine il loro diritto di opzione. Pertanto è preferibile prevedere che i soci intervenuti contestualmente alla sottoscrizione delle proprie azioni di chiarino di voler esercitare il diritto di prelazione sull’eventuale inoptato e versino nelle casse sociali l’intero ammontare anche per l’inoptato.
Una diversa tesi prospetta invece la soluzione di far sottoscrivere da parte dei soci presenti le azioni eccedenti sotto la condizione sospensiva del mancato esercizio nel termine previsto dell’opzione da parte degli altri soci.
6. Misura della ricapitalizzazione e modalità di copertura delle perdite ulteriori
L’art. 2447 c.c. prevede che il capitale sociale sia aumentato ad una cifra non inferiore al minimi legale. Si ritiene che sia possibile un aumento superiore al minimo dal momento che la norma in esame fissa solo la misura minima del suddetto aumento. Questa misura è necessaria nella ipotesi di perdite superiori al capitale in quanto non è sufficiente l’azzeramento del capitale con contestuale aumento al minima ma bisogna anche coprire le ulteriori perdite.
Quanto alle modalità secondo cui si debba procedere alla copertura di queste perdite ulteriori, un primo schema è rappresentato dal versamento in modo proporzionale alla propria partecipazione da parte di tutti i soci in assemblea.
Un secondo metodo è l’emissione di azioni con sovraprezzo pari alle perdite da coprire.
Una terza opzione è la cd. altalena: il capitale viene prima azzerato, poi aumentato ad una misura pari al minimo più le perdite ulteriori, poi di nuovo ridotto per le perdite ulteriori. Si discute in tale ipotesi se sia sufficiente il versamento del 25% oppure sia necessario il versamento dell’intero ammontare sottoscritto.
Secondo una prima tesi sarebbe necessario il versamento integrale del capitale in quanto diversamente la perdita continuerebbe a sussistere. Al contrario si ritiene sufficiente il versamento del 25% in quanto non esiste una norma che richiede che, per l’ulteriore riduzione del capitale, che il capitale sia interamente liberato, a differenza di quanto previsto in tema di aumento. Inoltre a riduzione (seconda) del capitale è una mera operazione contabile in quanto si adegua il capitale, iscritto al passivo, con il patrimonio effettivo senza che vengano coinvolte le poste attive.