Modifiche introdotte con D. Lgs. 142/2008 nell’ambito delle società per azioni.
1. Le novità
La disciplina in esame ha introdotto importanti novità nell’ambito delle società per azioni e precisamente:
1- Tre nuove ipotesi in cui è possibile procedere a conferimenti in natura anche senza la relazione di stima dell’esperto nominato dal Tribunale;
2- Abolizione del limite del 10% per l’acquisto di azioni proprie (solo per società che non fanno ricorso al mercato del rischio);
3- Riforma della disciplina del finanziamento mediante azioni proprie.
2. I conferimenti in natura / crediti
La prima novità fondamentale del D.Lgs. in esame consiste nella circostanza che è venuta meno la necessità di ricorrere ad un esperto nominato dal Tribunale per i conferimenti in natura o di crediti.
Alla previgente relazione di stima di un esperto nominato dal Tribunale (mentre per le Srl l’esperto è nominato dalle parti stesse), oggi è infatti possibile procedere ad un conferimento in natura (o di crediti) mediante allegazione della documentazione dalla quale risulti il valore attribuito ai conferimenti.
Più precisamente, l’art. 2343 ter distingue due ipotesi per cui:
1. E’ sempre possibile procedere al conferimento in natura senza la relazione dell’esperto per i conferimenti di valori mobiliari e strumenti del mercato monetario negoziati in mercati regolamentati quando il valore di questi è pari od inferiore al prezzo medio ponderato del bene negli ultimi 6 mesi;
2. E’ possibile evitare il ricorso alla relazione dell’esperto se il valore del bene corrisponda:
a) Al valore equo ricavato da un bilancio approvato da non più di un anno purchè sottoposto a revisione legale (e questa sia favorevole);
b) Al valore equo risultante dalla valutazione di un esperto indipendente di non oltre 6 mesi.
Tuttavia al posto della relazione dell'esperto dovrà essere allegata all'atto la documentazione che attesti la sussistenza dei requisiti di cui sopra.
A tale documentazione oggi si estende il controllo del notaio, che deve sempre controllare la regolarità e completezza della documentazione presentata e da allegarsi all’atto, controllo tuttavia solo formale e non sostanziale della documentazione presentata.
A tale controllo, se ne aggiunge poi un secondo successivo degli amministratori, i quali verificheranno l’indipendenza dell’esperto e la veridicità di quanto attestato ex 2343 quater.
E’ altresì necessario allegare la suddetta documentazione anche nella ipotesi di aumento di capitale, anche quando questo non sia sottoscritto contestualmente.
La scelta di procedere alla relazione di un esperto nominato dal Tribunale ex 2343 oppure adottare la nuova possibilità offerta dal 2343 ter spetta all’organo amministrativo.
2.1- I conferimenti di valori mobiliari di cui al 2343 ter comma 1
Al notaio è affidato il controllo di conformità anche relativamente alle nuove modalità di conferimento in natura, ossia la sussistenza dei requisiti ex art. 2343 ter (presentazione della documentazione conforme alla legge). La verifica quindi è effettuata unicamente sulla documentazione presentata, indipendentemente dalla verifica degli amministratori (ex post) ai sensi dell’art. 2343 quater.
Relativamente ai Conferimenti di valori mobiliari e strumenti di mercato (art. 2343 ter comma 1), ai fini della possibilità di presentare una relazione di stima redatta da un esperto “indipendente” e non più nominato dal Tribunale, è sufficiente che il valore attribuito ai conferimenti in esame si almeno pari al prezzo medio ponderato di questi valori negli ultimi 6 mesi su mercati regolamentari.
La scelta se presentare la relazione di un esperto del Tribunale (2343) o indipendente (2343 ter) spetta all’organo amministrativo. Per valori mobiliari e strumenti di mercato si intendono quelli indicati dall’art. 1 comma 1 bis e ter D. Lgs 58/98 (art. 111 bis att. C.c.).
Si è sottolineato che i beni da valutare ai sensi dell’art. 2343 ter comma 1 non possono essere valutati con i parametri previsti dal comma 2, e viceversa.
Autorevole dottrina ritiene inoltre che i valori mobiliari di cui al comma 1 possono essere valutati esclusivamente come prescritto dal comma stesso, mentre non sarebbe possibile adottare uno degli altri criteri indicati nel comma 2. Questa soluzione ricavabile dalla lettera della norma neutralizza in parte gli effetti di celerità e semplificazione perseguiti dalla normativa, specie in relazione alla possibilità di giovarsi per i valori mobiliari del valore iscritto in bilancio in un bilancio approvato. Pertanto parte della dottrina ne auspica il superamento in sede interpretativa.
Per «mercato regolamentato» deve intendersi quel “sistema multilaterale che consente o facilita l’incontro, al suo interno e in base a regole non discrezionali, di interessi multipli di acquisto e di vendita di terzi relativi a strumenti finanziari, ammessi alla negoziazione conformemente alle regole del mercato stesso, in modo da dare luogo a contratti, e che è gestito da una società di gestione, è autorizzato e funziona regolarmente(di cui all’art. 1, primo comma, lett. w-ter, D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58)”.
2.2- La stima dei conferimenti in base ad un bilancio approvato
Quanto alla nozione di bilancio approvato, sembra ci si debba riferire alla nozione di conti obbligatori per l’esercizio precedente, approvato regolarmente dall’assemblea, così che non sembra poter essere preso in considerazione un bilancio straordinario infra annuale.
2.3- La relazione dell’esperto “indipendente”
Non è invece prescritta la necessità dell’iscrizione dell’esperto nell’albo dei revisori contabili, anche se a tal fine appare opportuna.
La professionalità deve essere commisurata verosimilmente alla natura e all’oggetto del conferimento (valutare un’azienda è infatti cosa diversa rispetto ad un immobile o terreno). Importante è inoltre il riferimento alla responsabilità del medesimo verso la società, i soci ed i terzi, onde evitare un annacquamento del capitale a danno dei creditori sociali.
Nella “nuova” normativa manca ogni riferimento all’obbligo di deposito della relazione 15 giorni della delibera (di aumento) prima presso la sede sociale, cos’ come previsto per la relazione dell’esperto del Tribunale ex 2343. Tale norma tuttavia si può ritenere abbastanza tranquillamente applicabile anche al caso di specie.
3. Verifiche degli amministratori
L’art. 2343 quater dispone infine che la documentazione suddetta debba essere controllata dagli amministratori entro 30 giorni dall’iscrizione nel Registro Imprese (della società o della delibera).
Tale verifica deve principalmente tener conto se, dalla data di redazione della relazione (6 mesi) o del bilancio (1 anno) sono intervenuti fatti di rilievo tali da aver modificato il valore del bene o del credito.
Pendente il suddetto termine, le relative azioni sono inalienabili e devono rimanere depositate presso la sede sociale. Tuttavia il controllo di cui in esame non è propriamente una “revisione della stima”(ex 2343) per cui non spetterà al socio l’eventuale diritto di recesso o la possibilità di integrare il conferimento.
In caso gli amministratori trovassero la relazione non regolare, si potrà far luogo ad una nuova relazione, questa volta da parte di un esperto nominato dal Tribunale ex 2343.
Tuttavia parte della dottrina ritiene che, poiché un siffatto procedimento graverebbe la società di costi ed oneri che difficilmente si sobbarcherebbe, gli ammonitori stessi, sotto la propria responsabilità, possano procedere alla correzione degli errori.
Una volta conclusa la verifica, gli amministratori dovranno iscrivere nel Registro Imprese una dichiarazione da cui risulti la congruità del conferimento effettuato; nell’ipotesi di aumento di capitale tal dichiarazione sarà allegata alla comunicazione (relativa all’esecuzione dell’aumento) ex 2444.
4. Aumento di capitale delegato
Le formalità suddette, compresa la dichiarazione attestante che la verifica ha avuto esiti positivi, devono essere rispettate nella ipotesi di aumento delegato ex 2440 bis.
In tale ipotesi, i soci che rappresentano almeno un ventesimo del capitale sociale, possono chiedere una nuova relazione sui beni da parte di un esperto nominato dal Tribunale ex 2343.
5. Cade il limite del 10% per l’acquisto di azioni proprie. La disciplina del finanziamento mediante azioni proprie.
Per le Spa che non fanno ricorso al mercato di rischio (cd. chiuse) non esiste più il limite del 10% per l’acquisto di azioni proprie.
La nozione di società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio si ricava dall’art. 2325-bis c.c. e dall’art. 111-bis disp. att. c.c., primo comma.
Poiché l’art. 2359-bis, terzo comma, c.c. è rimasto invariato, anche le società controllate di società che, non facendo ricorso al mercato dei capitali di rischio, possono acquistare più del decimo delle proprie azioni, continuano ad essere soggette alla regola per cui «in nessun caso il valore nominale delle azioni acquistate a norma dei commi precedenti può eccedere la decima parte del capitale sociale della società controllante, tenendosi conto a tal fine anche delle azioni possedute dalla medesima società controllante o dalle società da essa controllate». Questa conclusione lascia perplessi, ma sembra difficile immaginare un’abrogazione tacita della norma.
Oggi pertanto l’acquisto delle azioni proprie diventa un’alternativa, che in qualche caso può essere conveniente, non solo al rimborso del capitale sociale (recesso), ma anche alla distribuzione dei dividendi.
Il legislatore non prevede più limiti per l’acquisto di azioni proprie da parte di Spa chiuse, così che potrebbe immaginarsi che la società stessa acquisti la totalità delle azioni, diventando unica socia.
Tale soluzione, anche se astrattamene possibile, non è di per sé praticabile se non per un brevissimo periodo in quanto in tal caso non vi sarebbe più un’assemblea (né soci), organo sempre necessario per il funzionamento della società stessa.
Il penultimo comma dell’art. 2358 conferma il divieto, assoluto, di accettare azioni proprie in garanzia, anche per interposta persona o società fiduciaria.
Ma il divieto non si applica quando le azioni sono date in garanzia per favorirne l’acquisto da parte di:
1- Dipendenti della società;
2- Parti correlate e Società controllanti o controllate (si applica il 2391 bis);
3- Fusione con indebitamento (si applica altresì l'2501 bis).
In queste ipotesi, così come previsto per l'acquisto di azioni proprie, sarà necessaria l'autorizzazione dell'assemblea.
Inoltre credito garantito e garanzia devono essere coperti da una riserva indisponibile tratta, per il loro ammontare complessivo, da utili distribuibili e riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio della società. La violazione delle disposizioni dell’art. 2358 c.c. può dar luogo all’infrazione delle norme penali a tutela del patrimonio sociale.
Non è prevista una specifica sanzione civilistica: sanzione che, in ragione del carattere imperativo delle norme in esame, dovrebbe essere ricavata dal primo comma dell’art. 1418 c.c. (c.d. nullità virtuale). La nullità investe dunque il rapporto di finanziamento finalizzato all’acquisto delle azioni proprie e la costituzione delle garanzie, e non anche l’acquisto delle azioni o il rapporto creditizio cui afferiscono le garanzie concesse contra ius.
Rimane ovviamente salva la responsabilità degli amministratori e di chi abbia concorso nel loro illecito per i danni causati alla società, ai soci ed ai terzi.