Separazione e Affido Condiviso della recente giurisprudenza

Introduzione

Le questioni connesse alla separazione ed al divorzio, data la loro peculiare importanza, sono oggetto di numerose pronunce giurisprudenziali. In particolare, dopo la riforma attuata dalla legge n. 54/2006 i giudici sono stati chiamati a pronunciarsi (ma non solo) sui problemi relativi all’affido condiviso ed al mantenimento dei figli maggiorenni non autosufficienti. Si evidenziano qui di seguito le decisioni più recenti e di maggiore attualità.

Individuazione del giudice competente

La Corte Costituzionale in una recente decisione ha ritenuto manifestamente irragionevole il criterio di individuazione della competenza territoriale secondo il quale, nel caso in cui i coniugi in passato abbiano avuto una residenza comune, occorre fare riferimento, ai fini della individuazione del giudice competente sulla domanda di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, al tribunale del luogo ove detta residenza si trovava, e ciò anche nella ipotesi che, al momento dell'introduzione del giudizio, nessuna delle parti abbia alcun rapporto con quel luogo, ipotizza un criterio di competenza che è manifestamente irragionevole (Corte Costituzionale n. 169/2008).

Addebito della separazione

Nonostante la richiesta di addebito possa essere proposta esclusivamente nell'ambito del giudizio di separazione, essa ha natura di domanda autonoma per le seguenti ragioni:

1.      presuppone l'iniziativa di parte;

2.      è soggetta alle regole e alle preclusioni stabilite per le domande;

3.      ha una causa petendi ed un petitum distinti da quelli della domanda di separazione.

Conseguentemente, in carenza di logiche sistematiche contrarie e di norme che deroghino l'art. 329, secondo comma, c.p.c., l'impugnazione proposta esclusivamente con riferimento all'addebito contro la sentenza che abbia pronunciato la separazione ed al contempo ne abbia dichiarato l'addebitabilità, implica il passaggio in giudicato del capo sulla separazione (Cassazione civile, 14639/2008).

Sul medesimo argomento:

- Cassazione civile 14042/08 ha ritenuto, altresì, che “la pronuncia di addebito non può fondarsi sulla sola inosservanza dei doveri che l'art. 143 cod. civ., pone a carico degli stessi, implicando, invece, tale pronuncia la prova che la irreversibile crisi coniugale sia ricollegabile esclusivamente al comportamento volontariamente e consapevolmente contrario a tali doveri da parte di uno o di entrambi i coniugi, e cioè che sussista un nesso di causalità tra i comportamenti addebitati ed il determinarsi dell'intollerabilità della ulteriore convivenza. Pertanto, in caso di mancato raggiungimento della prova che il comportamento contrario ai predetti doveri tenuto da uno dei coniugi, o da entrambi, sia stato la causa efficiente del fallimento della convivenza, legittimamente viene pronunciata la separazione senza addebito”.

Partendo da tale assunto, la Suprema Corte ha osservato come “il comportamento contrario ai doveri nascenti dal matrimonio, tenuto dal coniuge successivamente al venir meno della convivenza, sia pure in tempi immediatamente prossimi a detta cessazione, può rilevare, ai fini della dichiarazione di addebito della separazione, solo ove esso costituisca una conferma del passato e concorra ad illuminare sulla condotta pregressa”.

- Cassazione civile 15557/08 ha, recentemente, ritenuto che la separazione è addebitabile al marito, qualora lo stesso abbia instaurato una relazione con una collega di lavoro, anche se non si sia consumato l'adulterio, purchè tale condotta abbia determinato, in ogni caso, offesa alla dignità e all'onore dell'altro coniuge.

- Cassazione civile 9338/08, ha statuito che“l’abbandono della casa familiare non costituisce causa di addebitabilità della separazione quando sia stato determinato da una giusta causa, ossia dalla ricorrenza di situazioni di fatto, o anche di avvenimenti o comportamenti altrui, di per sé incompatibili con la protrazione della convivenza, ovvero quando sia intervenuto in un momento in cui l’intollerabilità della prosecuzione di detta convivenza si sia già verificata, ed in conseguenza di tale fatto”.

Assegnazione della casa coniugale

La norma dell’articolo 155, comma 4, c.c., secondo la quale la casa coniugale deve essere assegnata al coniuge, affidatario di prole minorenne o convivente con figli maggiorenni non autosufficienti, non può essere interpretata estensivamente, in considerazione del suo carattere eccezionale. Ciò implica che al coniuge che non abbia i requisiti suddetti non può essere assegnata la casa coniugale a titolo di mantenimento (Cassazione civile 24407/2007).

Invero, secondo la Suprema Corte, l'art. 155, comma 4, c.c. deve essere interpretato nel senso che l'assegnazione della casa coniugale può essere disposta esclusivamente nell'interesse dei figli minori. Conseguentemente, il giudice della separazione, negli altri casi, non ha il potere di assegnare la casa coniugale, perché tale bene, inteso nel senso prima indicato, semplicemente non esiste (Cassazione civile 3934/2008).

La giurisprudenza, pertanto, esclude che la norma in questione possa assurgere a strumento di tutela del coniuge più debole. Ciò in quanto essa ha la finalità “di protezione della prole e la posizione dell'ex coniuge affidatario non assume rilievo in sé, ma solo perché il medesimo si trova in quel rapporto qualificato con i figli minori. Ma una volta che tale rapporto di convivenza non sussista, vuoi perché dal matrimonio non siano nati figli vuoi perché i figli siano diventati maggiorenni e siano autosufficienti, le diverse esigenze di protezione del coniuge più debole - e sempre che una simile situazione sia accertata dal giudice del merito - possono trovare soddisfazione attraverso la corresponsione dell'assegno divorzile, dovendosi escludere che l'assegnazione della casa coniugale possa essere configurato,come unico strumento di tutela del coniuge più debole” (Cassazione civile 10994/2007).

Recentemente sull’argomento è intervenuta la Corte Costituzionale, la quale con sentenza n. 308/2008 ha ribadito che, anche per l'assegnazione della casa familiare, vale il principio generale della modificabilità in ogni tempo del provvedimento per fatti sopravvenuti. La Consulta, tuttavia, ha precisato come “tale intrinseca provvisorietà non incide sulla natura e sulla funzione della misura, posta ad esclusiva tutela della prole, con la conseguenza che anche in sede di revisione resta imprescindibile il requisito dell'affidamento di figli minori o della convivenza con figli maggiorenni non autosufficienti (ex plurimis: Cass. n. 13736 del 2003), nonché quello dell'accertamento dell'interesse prioritario della prole”.

Affido condiviso

Considerato che la riforma sull’affido condiviso ribadisce e amplia il principio della bigenitorialità, intesa quale diritto del figlio ad un rapporto completo e stabile con entrambi i genitori, e ciò anche laddove la famiglia attraversi la fase patologica della separazione o del divorzio dei coniugi, il Tribunale dei minorenni di Catanzaro, con decreto del 27/05/2008 ha ritenuto del tutto pacifica “la preferenza accordata dal legislatore per l'affidamento condiviso (una delle principali novità introdotte)”. Secondo lo stesso Tribunale, però; il Legislatore “ha mantenuto, quale valvola di sicurezza del sistema, l'ipotesi dell'affidamento esclusivo qualora ritenga che l'affidamento all'altro sia contrario all'interesse del minore. Ordine logico-giuridico assume, dunque, la verifica dei presupposti per disporre un affidamento di tipo condiviso che, invero, si traduce in una verifica a-contrario: il giudice, cioè, deve muovere dall’affido in condivisione e, se del caso, illustrare argomenti che lo hanno spinto a disattenderlo (nell’interesse del minore) optando per l’esclusività dell’affidamento. Ed, infatti, il giudice può disporre l'affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l'affidamento all'altro sia contrario all'interesse del minore”.

In materia di affidamento condiviso e affidamento congiunto, interessante appare la decisione del Tribunale di Messina, n. 597/2007, con la quale ha precisato come l’affidamento condiviso “non comporta una impossibile convivenza del minore con entrambi i genitori, e neanche una sorta di affidamento alternato: la ratio dell’affidamento condiviso sta invece nella maggiore responsabilizzazione dei genitori separati o divorziati i quali si impegnano a realizzare entrambi una linea comune nell’educazione del minore, linea comune che in prospettiva deve essere condivisa cioè stabilita di comune accordo, ma può anche, in fase transitoria, essere stabilita con prescrizioni dalla autorità giudiziaria”.

Ciò in quanto “la sensibile differenza tra l’affidamento condiviso oggi e il precedente modello di affidamento congiunto sta in ciò che la legge vuole esso costituisca regola legale preferenziale, e quindi da adottare ogni qualvolta sia possibile e la normativa senza tuttavia definirne i caratteri, rimanda ad un’idea non di comunione ma di compartecipazione dei genitori nei compiti di cura e crescita del figlio”.

Secondo il Tribunale di Messina, infatti, condividere vuol dire “spartire insieme con altri”. Conseguentemente, nell’affidamento condiviso “ciascun genitore spartisce con l’altro la cura e i compiti educativi del figlio, ma non esercita congiuntamente all’altro la potestà”.

Affidamento ad entrambi, peraltro, significa che “ciascun genitore conserva l’esercizio della potestà che può anche essere disgiunto riguardo alla ordinaria amministrazione (comma III dell’art. 155 c.c.) salva la adozione concordata delle decisioni di maggiore interesse (ed in difetto il ricorso al giudice)”

Figli maggiorenni

Con riferimento al diritto al mantenimento dei figli maggiorenni non autosufficienti, il Tribunale di Marsala, con decisione del 26.02.2007, dopo aver esaminato i tre orientamenti formatisi al riguardo, ha ritenuto che “il fondamento giuridico del diritto del coniuge convivente alla percezione dell’assegno di contribuzione al mantenimento del figlio maggiorenne si rinviene, a tutt’oggi, nell’interesse patrimoniale del primo a non anticipare la quota della prestazione gravante sull’altro coniuge (debitore solidale ex art. 148 c.c.) e nel munus ad esso spettante di provvedere direttamente ed in modo completo al mantenimento, alla formazione ed all’istruzione del figlio, interesse e munus che affondano le radici nelle (immutate) disposizioni di cui agli artt. 147 e 148 c.c.” .

Secondo il Tribunale:

·         “Un tale diritto alla percezione, non solo delle somme già spese per il mantenimento e ripetibili anche a titolo di gestione d’affari, ma anche di quelle gravanti pro futuro e pro quota sull’altro genitore, si ricava, poi, indiziariamente proprio dal II comma dell’art. 148 c.c., riguardante il concorso dei genitori negli oneri dei figli (tanto maggiorenni quanto minorenni), ove è previsto che il Presidente del Tribunale, in ipotesi di inadempimento di uno dei due coniugi, possa disporre che una quota dei redditi dell’obbligato sia versata all’altro coniuge o a chi sopporta direttamente le spese di mantenimento della prole”.

·         “Milita ancora in favore della tesi che qui si sostiene la circostanza che l’art. 155 quinquies, I comma, c.c., in ragione della sua collocazione sistematica, contiene una norma (quella in esame) direttamente rivolta al giudice della separazione e del divorzio, chiamato a pronunciarsi sulla domanda di un coniuge di condanna dell’altro alla corresponsione di un assegno in proprio favore, all’interno di un procedimento che vede solo essi quali parti processuali”.

Alla luce delle superiori considerazioni, “il giudice della separazione e del divorzio, dunque, laddove investito da una domanda proveniente dal genitore convivente con figlio maggiorenne non autosufficiente, dovrà (sussistendone i presupposti) riconoscere il diritto iure proprio del genitore postulante, salva la facoltà di modulare in concreto il provvedimento prevedendo un “versamento” (terminologia, questa, che ben si confà alla regolamentazione di un mero aspetto attuativo del diritto) nelle sue mani, ovvero direttamente nelle mani del figlio maggiorenne, ovvero in parte all’uno ed in parte all’altro”.

L’impostazione accolta dal Tribunale di Marsala, come riconosciuto dallo stesso, non sembra pregiudicare in alcun modo il “concorrente” diritto del figlio maggiorenne alla percezione dell’assegno di mantenimento, considerato che in capo ad esso si configura l’autonoma facoltà di iniziare un procedimento ordinario, diretto al riconoscimento di quel diritto, facoltà che qualora venga esercitata, esclude la legittimazione in capo al genitore convivente .

Azione di revocazione

Attraverso l’azione di revocazione non è possibile ottenere la tutela specifica del diritto all'abitazione nella casa familiare, attribuito al coniuge con il provvedimento di assegnazione emanato in un giudizio di separazione personale o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, nei confronti del terzo acquirente dell'immobile dall'altro coniuge che ne era proprietario, né in via di azione mediante la richiesta di inibire all'acquirente di chiederne la consegna in conseguenza dell'atto di acquisto e né in via di eccezione all'esecuzione per rilascio da questo promossa (Cassazione civile 11830/2007).