Cancellazione delle Ipoteche dopo la cd. Bersani bis (D.L. 7/07 conv. con l.
40/07)
La nuova procedura di cancellazione delle ipoteche si applica unicamente a :
a)
Il creditore deve esercitare l’attività bancaria o finanziaria / Ente previdenza
obbligatoria
b)
Obbligazione garantita deve derivare da “contratto di mutuo”.
Non hanno rilevanza la qualifica soggettiva del debitore o la natura del bene
ipotecato.
Tuttavia, anche in tali ipotesi, si può sempre ricorrere all’ordinario consenso
in forma autentica.
Ai sensi del D.L. 7/07 “ l’ipoteca iscritta a garanzia di obbligazioni derivanti
da contratto di mutuo si estingue automaticamente decorsi 30 giorni
dall’avvenuta estinzione dell’obbligazione garantita, comunicata dal Creditore
alla Conservatoria ed al debitore. Ricevuta la comunicazione il Conservatore
procede d’ufficio entro il giorno successivo alla sua annotazione a margine”.
Il Testo è stato poi modificato in sede di conversione così che “l’ipoteca (..)
si estingue automaticamente alla data di avvenuta estinzione dell’obbligazione
convertita”; La comunicazione deve essere inviata alla Conservatoria dalla Banca
entro 30 giorni così che il Conservatore possa procedere d’ufficio alla
cancellazione.
Tesi dell’estinzione automatica anche degli effetti dell’iscrizione ipotecaria
(Prof. Chinale -Trimarchi)
Tale novella sembra quindi derogare l’art. 2847 (per cui l’iscrizione ipotecaria
conserva il suo effetto per 20 anni) poiché il pagamento del mutuo (e
l’estinzione dell’obbligazione garantita) comporta ex lege la cessazione degli
effetti dell’iscrizione ipotecaria. Il pagamento dell’obbligazione opera quindi
sia come causa di estinzione dell’ipoteca come d. reale di garanzia (secondo le
normali regole) sia come causa di estinzione degli effetti dell’iscrizione
ipotecaria (novità) [Interpretazione accolta anche dalla Agenzia delle Entrate
con circolare 5/07].
Pertanto si ha comunque l’estinzione degli effetti dell’iscrizione ipotecaria
anche nell’ipotesi di omissione da parte della Banca della relativa
comunicazione.
Si ritiene quindi che sia la dichiarazione della Banca al debitore sia al
Conservatore non abbiano natura negoziale ma siano dichiarazioni di scienza
(poiché l’estinzione avviene ex lege).
Tesi della estinzione degli effetti dell’iscrizione ipotecaria decorsi 30 giorni
dal pagamento (Petrelli)
Altra dottrina ritiene al contrario che al momento dell’estinzione della
obbligazione garantita (con il pagamento del relativo debito) si verifica solo
l’estinzione dell’ipoteca quale diritto reale di garanzia mentre permangono
(come si considerava unanimemente ante novella) gli effetti dell’iscrizione
ipotecaria. Questi infatti verrebbero meno solo con la comunicazione da parte
delle Banche dell’estinzione del debito e la decorrenza del termine di
30 giorni per la dichiarazione di permanenza per giustificato motivo,
con relativo obbligo del Conservatore di
effettuare la relativa annotazione di cancellazione. Infatti entro 30 giorni
dalla estinzione del debito, la Banca può procedere alla comunicazione alla
Conservatoria alternativamente sia dellla comunicazione di estinzione
dell’obbligazione sia – in presenza di giustificato motivo – alla dichiarazione
di permanenza della stessa.
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Nella ipotesi di vendita di bene ipotecato con contestuale pagamento del debito
garantito, emerge con tutta chiarezza la fragilità della nuova normativa in
commento in quanto il pagamento all’Istituto non garantisce comunque il
compratore in quanto nei 30 successivi la Banca può comunque (per giustificato
motivo) non richiedere la cancellazione della ipoteca ma anzi comunicare
dichiarazione di permanenza dell’ipoteca. E’ pertanto allora sempre preferibile
ricorrere al contestuale consenso alla cancellazione dell’Istituto mutuante
(ove presente) con rinuncia alla dichiarazione di permanenza ex L. 40/07 al
fine di tutelare pienamente la parte acquirente.
Quanto alla rapporto tra la disciplina degli immobili da costruire (art. 8:
obbligo di cancellazione / frazionamento ipoteca del costruttore) fino alla
novella del 2007 se un costruttore avesse
dovuto trasferire un immobile sul quale gravava un mutuo ipotecario, lo stesso
avrebbe dovuto frazionare il mutuo
e la relativa ipoteca così che l’acquirente avrebbe potuto accollarsi la quota
corrispondente oppure procedere alla estinzione della relativa quota di mutuo
con riduzione/restrizione dell’ipoteca. In tale ipotesi era sufficiente il
consenso a restrizione/riduzione senza necessità dell’avvenuto annotamento.
Nella ipotesi di cancellazione/restrizione ai sensi della Bersani bis (quindi
sempre previo frazionamento del mutuo e dell’ipoteca) è quindi necessario per
poter procedere alla stipula della compravendita il decorso dei 30 giorni per la
ev. dichiarazione di permanenza o la stipula di un consenso a
cancellazione/restrizione con atto notarile.
Profili Fiscali
La cancellazione ex DL 7/07 è esente da qualsiasi tributo ipotecario in quanto
avviene ex lege.
La surrogazione dei mutui ex D.l. 7/07
Questioni:
-
Efficacia dell’iscrizione ipotecaria a favore del nuovo finanziatore: da stipula
surrogazione o da nuova annotazione.
-
Opponibilità al nuovo finanziatore delle eccezioni opponibili al primo (o meno)
Se l’annotazione di cui al 2843 c.c. produce effetto costitutivo, deve
conseguentemente dedurne che l’ipoteca che sia annotata a favore del nuovo
finanziatore non conserva il grado della ipoteca pregressa ma è una vera e
propria nuova iscrizione;
Tuttavia facendo leva sull’effetto traslativo della surrogazione, anche ex 1204
e 1263 c.c., l’ipoteca del nuovo finanziatore prende il grado e si sostituisce a
quella della prima Banca; del resto lo stesso dettato legislativo precisa che il
mutuante surrogato subentra nelle garanzie accessorie, personali e reali del
creditore surrogato. Si deve quindi ritenere che l’annotazione ex 2843 sia
funzionalmente omologa alla notificazione o accettazione ex 1265 c.c. mentre il
conflitto tra più aventi causa è stato risolto dal legislatore nel senso della
inopponibilità al nuovo finanziatore delle formalità pregiudizievoli /
dichiarazione di fallimento medio tempore intervenute.
-
Consenso del terzo garante per prolungamento finanziamento
La surrogazione del mutuo con il nuovo istituto mutuante molto probamente
comporterà un allungamento della durata del finanziamento, con conseguente
aggravio della posizione del terzo garante, sia esso datore di ipoteca che
fideiussore.
Quanto alla posizione del fideiussore si ritiene che questo dovrà prestare il
consenso all’operazione; per quanto riguarda invece le garanzie reali si ritiene
che queste si prolunghino anche in assenza di ulteriore consenso da parte del
terzo garante, ritenendo che il mutuo non sia un contratto ad esecuzione
periodica ma un contratto ad esecuzione istantanea benché progressivamente
differita nel tempo mediante la successiva scadenza delle singole rate. Il
prolungamento della sua durata non produce allora il sorgere di nuove
obbligazioni ma semplicemente la variazione delle modalità di adempimento delle
obbligazioni già esistenti.