I Testimoni e le Donazioni e gli Atti gratuiti: Riflessi sulla necessità dei
Testimoni in atto.
La legge prescrive, a pena di nullità, la stipulazione per atto pubblico con la
presenza dei testimoni per gli atti di donazione. Tale norma si applica tuttavia
solo alle donazioni dirette, con esclusione delle donazioni indirette, delle
altre liberalità nonché degli atti gratuiti.
E’ quindi di grande importanza stabilire a quali atti traslativi
tale normativa si riferisca: infatti la presenza dei testimoni è
richiesta dalla legge solo in singoli casi specifici, che debbono ritenersi
eccezione ad una regola generale di “non obbligatorietà” dei testimoni in atto,
e quindi non interpretabili né analogicamente né estensivamente oltre i casi
espressamente previsti.
Fattispecie in cui sono necessari od opportuni i testimoni:
1) La donazione è definito dall’art.
769 c.c. come il contratto con il quale, per spirito di liberalità, una parte
arricchisce l’altra, disponendo a favore di questa di un suo diritto od
assumendo verso la stessa una obbligazione.
L’assenza quindi di un corrispettivo, se è sufficiente a caratterizzare i negozi
a titolo gratuito (per i quali non sono di per sé necessari i testimoni) non
basta ad invece ad individuare i caratteri della donazione, i cui requisiti
essenziali sono , oltre l’incremento del patrimonio altrui, la concorrenza di un
elemento soggettivo (cd. spirito di liberalità) consistente nella consapevolezza
di attribuire ad altri un vantaggio patrimoniale senza esservi in alcun modo
costretti, e di un elemento oggettivo dato dal depauperamento di chi ha disposto
del diritto / ha assunto l’obbligazione. Solo se si ha la ricorrenza di tutti i
suddetti requisiti si sarà in presenza di una donazione.
Differentemente inoltre dagli atti di donazione, la cui sussistenza è legata
alla presenza dello “spirito di liberalità”, gli altri negozi devono
qualificarsi a titolo gratuito od oneroso avuto riguardo alla causa e non ai
motivi per i quali sono stati stipulati. Ne consegue che deve riconoscersi il
negozio della gratuità ai negozi caratterizzati dall’assenza di corrispettivo ma
dal vantaggio patrimoniale diretto od indiretto conseguito anche dalla parte
cedente (es. contratti di sponsorizzazione) e quindi dalla mancanza sia dello
spirito di liberalità sia dal depauperamento del proprio patrimonio.
2) donazioni modali (si ritiene
infatti che il modus non è parte integrante della manifestazione di volontà di
donare ma integra solo un elemento accessorio della stessa. Per altra parte
della dottrina il modus integra una vera e propria disposizione autonoma);
3) donazione obnunziale (unica
ipotesi di donazione unilaterale che si perfezione per fatti concludenti);
4) rinuncia traslativa a titolo gratuito
(in questa ipotesi sono sicuramente necessari quando il beneficiario della
rinuncia interviene in atto per accettare (es. rinuncia all’usufrutto nel caso
in cui sia stato costituito in atto anche il nudo proprietario); qualora invece
non intervenga, occorre stabilire se il comparente vuole porre in essere una
donazione liberatoria (ove sono necessari) o una semplice rinuncia unilaterale,
eventualmente parte di una donazione indiretta);
5) rinuncia gratuita dei diritti
successori a favore di alcuni dei chiamati (art. 478 c.c.);
6) trasmissione dei diritti ereditari a
titolo gratuito a favore di tutti gli altri chiamati (art. 477 c.c.);
7) procura a donare (l’art. 1392
c.c. richiede per la procura le stesse forme prescritte per il contratto). Se la
procura è formata all’estero, la necessità della presenza dei testimoni nella
procura può essere superata quando non è richiesta dalla legge straniera ove la
procura è stata ricevuta, ai sensi dell’art. 60 l. 218/95, per cui è sufficiente
che l’atto corrisponda ai requisiti stabiliti indifferentemente o
dall’ordinamento in cui l’atto è ricevuto o dall’ordinamento che ne regola la
sostanza (ossia nella fattispecie la rappresentanza).
8) negozio simulato che dissimula una
donazione (ossia l’atto con cui si dichiara che con una convenzione già
stipulata (generalmente una compravendita) le parti in realtà hanno stipulato
una donazione e non l’atto che formalmente appare).
9) donazioni remuneratorie: si
discute se in tale ipotesi siano o meno necessari i testimoni. A tale proposito
la giurisprudenza prevalente si
esprime in senso affermativo in quanto, essendo una attribuzione gratuita
compiuta spontaneamente e nella consapevolezza di non dover adempiere ad alcun
obbligo giuridico, occorre che l’atto rispetti i requisiti formali della
donazione (*).
10) accettazione non contestuale della
proposta di donazione (e ev. procura): Si ritiene infatti che i testimoni
siano necessari sia per l’accettazione della donazione con atto separato (così
come previsto per l’accettazione contestuale) sia per la relativa procura per
intervenire in nome e per conto del beneficiario – accettante.
11) conferma di donazione nulla ex 799
(la conferma invece di una donazione per nullità derivante ex art. 40 l.
47/85 può essere ricevuta anche per atto pubblico, senza la presenza dei
testimoni ma con rinuncia espressa delle parti a questi ultimi)
12) contratto misto (in cui la
necessità o meno della presenza dei testimoni dipende dalla prevalenza in
concreto dell’animus donandi sull’attribuzione corrispettiva). Così infatti
Cass. 1545/81 (*) per cui nell’ipotesi di atto di liberalità che, oltre ad
essere determinato da ragioni di riconoscenza o da meriti particolari del
donatario oppure dall’intenzione di remunerare un servizio specifico, malgrado
che a tale remunerazione il donante non sia obbligato per legge, e sia diretto
altresì al soddisfacimento di prestazioni ricevute, non si realizzano due negozi
distinti – da intensificarsi rispettivamente in una datio in solutum
proporzionale al valore normale dei servizi resi ed in una donazione avente ad
oggetto l’eccedenza – ma in un unico negozio, caratterizzato da un concorso di
motivi, di natura in parte gratuita ed in parte onerosa, la regolamentazione
della quale obbedisce al criterio della prevalenza.
13) convenzioni matrimoniali
(costituzione – modifica del fondo patrimoniale, scelta del regime di
separazione, comunione convenzionale, convenzioni ex art. 288 l. 151/75)
(per la modifica di convenzioni
matrimoniali stipulate prima del 1981 occorre altresì una autorizzazione
giudiziale).
13) verbale di registrazione del
testamento pubblico (art. 61 Ln e art. 75 Rn)
14) testamento pubblico (art. 603
c.c.): sono necessari 4 testimoni quando il testatore è muto, sordo o sordomuto
ed incapace di leggere
15) inventario di tutela (art.363
c.c.)
16) verbale di deposito di testamento
segreto (art.605 c.c.)
17) verbale di ritiro di testamento
olografo o segreto (art.608 c.c.)
18) pubblicazione di testamento olografo
(art.620 c.c.)
19) testamenti speciali (art.609
c.c.)
20) apertura del testamento segreto
(art.621 c.c.)
21) revoca del testamento e revoca della
revoca (art. 680-1 c.c.)
22) verbale constatazione illegittimo
rifiuto o ritardo del Conservatore eseguire formalità (art. 2674 c.c)
23) accollo interno: in quanto è
stato più volte qualificato dalla giurisprudenza come una donazione diretta (
Cass. 7507/06 per cui l’accollo interno configura una donazione diretta (e non
indiretta) quando l’accollante, allo scopo di arricchire il beneficiario con un
proprio impoverimento si sia impegnato nei confronti del beneficiario a pagare
le rate di un mutuo bancario dallo stesso contratto, atteso che la liberalità
non è un effetto ma la causa dell’accollo.
Nel nostro ordinamento accanto all’accollo privativo e cumulativo, è
configurabile un accollo cd. interno, in virtù del quale mentre al creditore non
viene conferito alcun diritto, sorge a carico dell’accollante un obbligo a
procurare al debitore accollato la liberazione od un obbligo di pagare
il debito come terzo, per cui è ravvisabile una tipica donazione
oggligatoria.
- Quando è presente anche solo una parte
che non sa o non può leggere o scrivere: per qualsiasi causa, anche solo
temporanea (art. 48 LN)
- Ogni qualvolta una parte od il Notaio
li richiedono (art. 48 LN - a loro scelta insindacabile)
- Scritture private autenticate
quanto una parte o il Notaio lo richiedano oppure quando una parte non sappia
leggere o scrivere (l. 226/43)
- Atti con parti che non conoscono la
lingua italiana (Art. 55 LN – Se sanno o possono sottoscrivere (oltre
all’interprete) uno dei testimoni deve conoscere la lingua straniera; se non
sanno o non possono sottoscrivere entrambi i testimoni dovranno conoscere la
lingua straniera).
- Atti con muti/sordomuto (art. 57
Ln) - sordi (art. 56 Ln)–
non vedenti (l. 18/75). La legge notarile prescrive la presenza dei
testimoni solo in alcune specifiche ipotesi nelle quali sono presenti detti
soggetti tuttavia è invalsa nella prassi la consuetudine di inserire
sempre i testimoni quando siano
presenti detti soggetti. Nella ipotesi di muto o sordomuto che non sappia
leggere o scrivere, uno dei testimoni dovrà altresì conoscere il linguaggio a
segni e gesti)
Fattispecie in cui non sono necessari i testimoni:
Oggi la regola generale è l’assenza dei testimoni nell’atto notarile. Dopo la
legge di semplificazione (246/05) in tutti i casi in cui la legge non preveda la
presenza dei testimoni, non è più obbligatoria la partecipazione degli stessi in
atto.
Conseguentemente non è altresì più necessaria la rinuncia delle parti ai
testimoni (in quanto appunto generalmente non più necessari). Si esamineranno
brevemente alcune fattispecie che, per la loro natura giuridica, potrebbero
lasciare dubbi circa la necessità della presenza dei testimoni.
Pertanto la presenza dei testimoni non è necessaria nelle:
- donazioni indirette:
per la validità infatti di siffatti negozi non è necessaria la forma pubblica
con la presenza dei testimoni, così come richiesta per la donazione diretta,
essendo sufficiente la forma del cd. negozio mezzo, ossia dello schema negoziale
adottato (es. compravendita). L’art. 809 c.c. infatti nel richiamare
l’applicabilità delle norme della donazione agli altri atti di liberalità, non
richiama l’art. 782 c.c. che prescrive la necessità dell’atto pubblico.
- negotium mixtum cum donationem,
realizzato attraverso uno schema negoziale che non richiede la presenza dei
testimoni. Tale negozio costituisce una donazione indiretta, in quanto
attraverso l’utulizzazione della compravendita (o altro negozio) si realizza il
fine di arricchire il compratore della differenza tra il peso pattuito e quello
effettivo.
- revoca della proposta di donazione
(non ancora accettata): è ritenuta ammissibile anche per fatti concludenti
- atti di rettifica della donazione:
la rettifica non modifica l’oggetto della donazione, e non è pertanto una
ulteriore donazione, diversamente dagli atti modificativi o integrativi per i
quali è invece necessaria la presenza dei testimoni.
- donazioni di modico valore: hanno
sempre ad oggetto beni mobili (783) e mai immobili.
- liberalità d’uso: non integrano
vere e proprie donazioni ex 770 comma 2; tuttavia è sempre preferibile
stipularle con atto pubblico e testimoni poiché si richiede non solo che
l’attribuzione patrimoniale gratuita sia effettuata per speciale
apprezzamento dei servizi resi ma anche una certa equivalenza tra il valore
delle cose donate e quello dei servizi ricevuti.
- negozi gratuiti non donativi: come
sopra accennato, l’assenza di corrispettivo non è sufficiente a caratterizzare
le donazioni ma è necessario anche un requisito soggettivo (animus donandi) e un
ulteriore requisito oggettivo (depauperamento del donante).
- negozi che, pur privi di
corrispettivo, danno luogo ad un sinallagma: integrano in concreto negozi
onerosi come ad es. la cessione al Comune di suolo (cd. atto d’obbligo)
effettuata in corrispettivo da parte del Comune dell’assunzione degli oneri di
urbanizzazione o al rilascio del permesso di costruire.
- rinuncia meramente abdicativa: la
parte rinunciante intende unicamente spogliarsi del diritto e l’acquisto di
questo in capo ad un terzo costituisce effetto secondario del negozio. Difatti
la rinuncia è un atto unilaterale e non è necessario costituire il beneficiario
in atto.
- contratto a favore del terzo:
art. 1411 e ss. per il quale non è richiesto nessun particolare requisito di
forma; infatti la donazione è una liberalità diretta al donatario mentre ove la
liberalità sia diretta a terzi, il negozio si qualifica come contratto gratuito
a favore del terzo, e come tale esente dall’onere di forma della donazione.
- Trasferimenti in adempimento di accordi di separazione:
si tratta in realtà di contratti atipici e gratuiti – o , secondo altri,
solutionis causa, che generalmente si perfezionano ex 1333 c.c. per effetto del
mancato rifiuto.
- acquisto di immobile con intestazione a favore di altro soggetto:
la giurisprudenza si è più volte pronunciata sulla fattispecie in esame
qualificandola come donazione indiretta dell’immobile e quindi priva dei
formalismi necessari per la donazione. Tuttavia nella diversa ipotesi di
donazione diretta di denaro (e quindi nel successivo atto di compravendita con
costituzione dello stesso beneficiario) saranno invece necessari i testimoni.
(Riassunti tratti da: La Forma degli Atti Notarili di L. Genghini)